“你” 与 “年收入百万的HR” ：真正拉开距离的
日期 ：2020-04-07 / 人气 ： / 来源：未知
有幸采访到了辽宁省社会学会劳动学会常务理事兼学委会副主席 、辽宁省人力资源和社会保障专家库成员孙雁君老师，看看他是如何从实践视角为用工单位规范劳务用工答疑解惑的 。
Q
在企业现实的生产经营中 ，根据不同的需要经常会招用短期性或者是临时性的人员参与劳动。类似于这种用工关系 ，如何进行准确认定呢？
答 ：
用工关系的法律性质不是由用工期限的长短来确定的。事实劳动关系的裁判依据是唯一的，即原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定 ，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动 ；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
用工单位对短期性或临时性用工的关系认定及管理实操不当，极易被裁判为存在事实劳动关系，从而导致用工单位承担未订立书面劳动合同 、未依法缴纳社会保险 、劳动报酬支付不足、工伤伤害赔偿及违法解除合同等争议的法律责任。
在此，建议用工单位采取以下措施加以防范：
第一，要注意考虑短期或临时性用工所完成的任务是否属于用工单位业务中的辅助性或临时性任务；
第二，劳务报酬的核算规则是否具有固定性或保底性特征，是否具有按月支付的周期性特征；
第三 ，所招用的短期性或临时性人员是否受到用工单位规章制度的强制性约束，特别是考勤制度和奖惩制度的约束 ；
第四，所招用的短期性或临时性人员在完成约定任务的过程中是否具备一定程度的自主独立性和时间上的自由支配性。
Q
实践中 ，常有“小时工”被认定为全日制劳动关系或非全日制用工关系的判例 ，企业应该如何降低这类用工风险呢？
答：
劳务用工作为民事雇佣关系的一种形式，可以约定报酬支付的计算规则和周期，双方约定按小时计量支付报酬合法有效，但并不意味着按小时支付工资就不会构成劳动关系。
关于“小时工”的概念 ，还存在着与非全日制用工混淆的风险。非全日制用工作为全日制标准用工形式的补充形式 ，在《劳动合同法》中，以法律的形式给予其明确定位。
非全日制用工作为灵活用工的一种法定形式 ，对用人单位的用工结构多元化发展来说具有积极意义 。
根据人力资源和社会保障部《实施〈社会保险法〉若干规定》第九条的规定，职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的 ，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。
职工发生工伤 ，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任 。
从法规政策层面上来看，这为非全日制用工形式提供了职业伤害责任的法律保障 。
根据《劳动合同法》第七十一条的规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿 。
由此可见，笼统地把“小时工”的用工关系认定为劳务用工是存在法律风险的。
在此建议：
第一 ，建立“小时工”用工关系时 ，应当依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]的规定，研判用工关系的法律性质；
第二 ，准确区分“小时工”中的劳务用工与非全日制用工的差别，建议建立非全日制用工关系，依法缴纳工伤保险 ，有效保障非全日制用工人员的职业伤害责任；
第三 ，严格控制用工管理流程与操作规范，约定书面形式的用工合同，确保实操证据链的完整有效性 ；
第四，如果可能，建议考虑业务外包或岗位外包的其他民事委托合作形式 ，以有效规避因劳务用工操作不当而导致的风险隐患。
Q
近几年网约用工方兴未艾，但由此带来的争议也颇为密集。对于愈发多样化的灵活用工模式 ，企业方应该如何应对呢 ？
答：
目前，新业态用工关系法律性质的裁判依据仍执行原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]的规定 。
在新业态经济组织的新业态用工关系管理实操中 ，应当精准操作 ，严格执行法定事实劳动关系认定的核心要素。即法定资质、劳动隶属与人身隶属三要件并存原则 。用工管理实操要素不同，用工法律性质也会不同。
例如，网约车司机用工关系。首汽的专车司机用工关系就是典型的劳动关系。用工单位提供劳动必要条件 ，就是交通工具，并对司机人员实行定时的考勤管理 ，以及全天候的履职信息和质量的管控，按月支付劳动报酬，实行奖惩考核制度 。
而滴滴司机以及顺风车司机的用工关系的法律性质就会存在很大的不确定性。如果用工单位不提供劳动必备条件，即车辆不实行强制定性的考勤管理，实行自愿接单管理制度，没有设置底薪保障制度，直接考核接单数量核算报酬支付标准，这就不再属于法定的劳动关系 。
再如，接单送餐或物流快递用工关系。用工单位是否提供免费的送递工具，是否存在自愿接单的自主权利，是否必须遵守用工单位的定时考勤制度 ，是否受到用工单位的奖惩制度约束 ，是否存在强制性的定期考核培训，是否存在固定标准的底薪制度 ，是否存在报酬合算的计算规则约定等，均是裁判用工关系法律性质的要素。
需要强调的是，劳务用工关系也会存在一定的人身隶属性，但与劳动关系中的人身隶属性存在很大差异 。时间的可自由支配程度和劳动选择权的自由程度是核心要素。
在此建议：
第一，平台用工单位应当认真研究事实劳动关系要件中具体要素的管控规范，准确认定并实行法律关系性质的权利和义务 ；
第二，根据国家法律法规及地方政策做好用工伤害责任的保障举措 ，符合劳动关系的依法缴纳社会保险，符合地方政策规定的及时缴纳工伤保险，符合劳务用工的购买商业保险；
第三 ，在实操管理要素中，对于规章制度、考勤制度 、报酬规则约定等行为要做到依法规范。
劳务用工作为灵活用工的重要形式，对于企业适应市场经济发展，提高用工的灵活性，保障就业人员的就业灵活性都具有极其重要的意义。
规范劳务用工的管理实操细节，能够切实保障就业人员的合法权利，规避用工风险，保障构建和谐的用工关系 。
作者：admin
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